银行贷款担保实务精解与法律风险防范 网盘下载 pdf 免费 2025 在线 epub 电子版

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章　银行贷款担保与法律风险环境

　节　银行贷款担保的基本内容

　第二节　银行贷款担保的意义作用

　第三节　银行贷款担保法律适用及风险

　第四节　银行贷款担保风险环境评估

第二章　银行贷款担保法律关系

　节　银行贷款担保法律关系主体

　第二节　银行贷款担保法律关系客体

　第三节　银行贷款担保法律关系内容

第三章　银行贷款担保方式、责任范围与法律风险防范

　节　贷款担保方式及相关法律风险

　第二节　贷款担保责任范围及相关法律风险

第四章　银行贷款担保合同与法律风险防范

　节　贷款担保合同形式及相关法律风险

　第二节　贷款担保要约及相关法律风险

　第三节　贷款担保承诺及相关法律风险

　第四节　贷款担保合同附效力条件及相关法律风险

　第五节　贷款担保合同附效力期限及相关法律风险

　第六节　贷款担保合同生效及法律效果

　第七节　贷款担保合同无效及相关法律风险

第五章　银行贷款保证担保与法律风险防范

　节　贷款保证人资格及相关法律风险

　第二节　贷款保证合同效力及相关法律风险

　第三节　贷款一般保证及相关法律风险

　第四节　贷款连带保证及相关法律风险

　第五节　贷款共同保证及相关法律风险

　第六节　额贷款保证及相关法律风险

　第七节　贷款混合担保及相关法律风险

　第八节　贷款保证期间及相关法律风险

　第九节　贷款合同内容变更的保证责任

　第十节　贷款债务转移的保证责任

　第十一节　借款企业破产的保证责任

　第十二节　以新贷还旧贷的保证责任

　第十三节　贷款保证人抗辩权的行使及相关法律风险

第六章　银行贷款抵押担保与法律风险防范

　节　贷款抵押物及相关法律风险

　第二节　贷款抵押合同及相关法律风险

　第三节　贷款抵押登记及相关法律风险

　第四节　贷款浮动抵押及相关法律风险

　第五节　额贷款抵押及相关法律风险

　第六节　共同抵押贷款及法律责任

　第七节　余额抵押贷款及相关法律风险

　第八节　贷款抵押物出租的法律效力与法律风险

　第九节　贷款抵押物转让的法律效力与法律风险

　第十节　银行行使追及权及法律风险

　第十一节　银行行使抵押物价值保全权及法律风险

　第十二节　银行放弃、变更抵押权及相关法律风险

　第十三节　贷款抵押债权实现

　第十四节　贷款抵押权消灭

　第十五节　房地产抵押贷款及相关法律风险

　第十六节　按揭担保贷款及相关法律风险

第七章　银行贷款质押担保与相关法律风险防范

　节　贷款质押的基本内容

　第二节　贷款质押合同及相关法律风险

　第三节　贷款动产质押及相关法律风险

　第四节　贷款权利质押及相关法律风险

　第五节　银行行使质权及相关法律风险

第八章　银行贷款担保纠纷诉讼与风险

　节　贷款担保纠纷诉讼时效及相关风险

　第二节　银行申请保全担保财产及相关风险

　第三节　贷款担保诉讼证据及举证不能风险

　第四节　贷款担保案件的起诉和受理

　第五节　贷款担保案件的开庭和审理

　第六节　贷款担保案件的调解和判决

第九章　银行贷款几种特殊诉讼与风险

　节　银行行使债上代位权及诉讼风险

　第二节　银行行使撤销权及诉讼风险

　第三节　担保人追偿及诉讼风险

第十章　贷款担保案件的执行程序

　节　贷款担保案件执行的基本内容

　第二节　责令被执行借款人、保证人报告财产

　第三节　限制被执行借款人、保证人出境

　第四节　公布被执行借款人、保证人不履行义务信息

　第五节　对被执行借款人、保证人存款的执行

　第六节　对被执行借款人、保证人收入的执行

　第七节　对被执行人动产、不动产的执行

　第八节　对被执行人知识产权和企业财产权利的执行

　第九节　对共有财产和与第三人有关财产的执行

　第十节　对隐匿被执行财产和证据的执行

　第十一节　对连带保证案件的执行

　第十二节　对一般保证案件的执行

　第十三节　对被执行人对第三人到期债权的执行

　第十四节　执行异议及其处理

　第十五节　被执行主体的变更和追加

　第十六节　贷款担保债权参与分配

　第十七节　贷款担保案件的中止执行和终结执行

　　江丁库，1976年7月25日出生，现为北京德恒(温州)律师事务所合伙人，中国政法大学法学院兼职教授。浙江省优秀律师，温州市人民政府法律顾问，鹿城区人民政府法律顾问。主要著作《民间借贷法律规范与操作实务》、《电力营销风险的法律防范》。其设计的危机企业债权人重组模式为破解温州民间借贷困局提供了有力的借鉴。

　　江丁库律师擅长为企业提供投资、融资、规范运营管理、企业危机救济，金融机构法律风险防控等民商事诉讼和非诉法律服务。

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　　第十五节房地产抵押贷款及相关法律风险

　　房地产抵押是银行贷款为常见的一种物权担保，但房地产是企业和个人赖以生存的基本的大宗财产，用于贷款抵押的问题比较多，如果操作不当，法律风险也比较大。我们在这里专题阐述房地产抵押的有关操作实务和法律风险防范问题。

　　一、房产抵押及相关法律风险

　　根据《物权法》百八十条规定，除法律、行政法规禁止抵押的房产外，我国公民、法人或者其他组织的房产一般都可以用于抵押。依法可以用于抵押的房产很多，包括已建和在建的自建房屋、商品住宅、写字楼、商铺、厂房等。但在接受房产抵押时，银行仅凭抵押人持有的房产权证或房产信息就可以接受抵押的，还需根据法律规定和房地产具体情况再作决定。

　　（一）不得接受抵押的房产

　　银行在与抵押人协商房产抵押时，非常重要的事情是首先要了解拟抵押房产是否符合法律规定。拟抵押房产如果是法律、行政法规禁止抵押的房产就不能接受抵押，否则就有无效的法律风险。

　　根据《物权法》百八十四条规定，以下几种房产不得用于抵押：（1）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体和医疗卫生以及其他社会公益的房产;（2）所有权不明或者有争议的房产;（3）依法被查封的房产;（4）其他法律、行政法规规定不得抵押的房产。

　　除《物权法》规定外，其他法律、行政法规规定不得抵押的房产，也应当依其规定不得用于抵押。如《城市房地产管理法》第三十八条规定不得转让的房产，包括依法收回土地使用权的房产、未经其他共有人书面同意的共有房地产、未依法登记领取权属证书的房产等不得用于抵押。

　　有些房产是谁所有是明确的，与他人又无争议，但属于非法建筑，如违反土地管理法、城市规划法规定未经批准所建的住宅、厂房等。有关行政机关对这些非法建筑物如果依法作出拆除处理，那么行政相对人就会失去这些房产。如果提供这些房产设定抵押，就会使抵押权落空。《城市房地产管理法》第四十九条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”非法建筑是没有土地使用权证书和房屋所有权证书的，那么就无法办理抵押登记手续，抵押权就无法有效设立。银行如果发现借款人或者第三人没有土地使用权证书或者房屋所有权证书的，应当拒绝抵押，以防接受非法房产抵押而造成贷款抵押债权落空。

　　（二）不宜接受抵押的房产

　　有些房产，依照担保法律规定可以用于银行贷款抵押，但银行接受抵押，往往会造成对实现抵押债权极为不利的法律风险。

　　1.村民集体为村民个人贷款提供集体房产抵押

　　村民向银行申请贷款，村民委员会将村民集体所有的房产提供抵押，将有损于集体成员的共同利益。如果未经村民大会或村民代表会议通过，该抵押合同可能因违反《村民委员会组织法》而无效;即使已经通过，届时拍卖、变卖村民集体房产，很有可能遭到村民的阻挠而引发事件，所以这类村民集体房产不宜抵押。

　　2.抵押人提供住房抵押

　　借款人在困境中急于用钱，出于无奈向银行提供住房产作抵押担保，对此，担保法律没有明文予以禁止，抵押合同也应认定为有效，但从司法实践来看，当借款人不能偿还贷款时，很难处理借款人的住房来清偿债务，即使人民法院判决抵押人承担抵押责任，在执行程序中也难以强制拍卖、变卖。

　　《人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定，人民法院对已经依法设定抵押的被执行人（即抵押人）及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。六个月的宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院才可以作出强制迁出裁定。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。被执行人属于低保对象，且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。

　　由此可见，对抵押人的生活必需住房实施强制执行是比较困难的，即使拍卖、变卖或者抵债成功，银行也要为抵押人及其所扶养家属提供临时住房，所以，这种房产不宜作为银行贷款的抵押物。

　　3.夫妻单方为他人贷款共有房产抵押

　　在婚姻存续期间，夫妻双方对共有房产享有平等的不可分割的所有权，任何一方都无权违背对方的意志而擅自处理。夫妻一方未经对方同意将共有房产为他人贷款提供抵押，与其家庭生活、夫妻生活无关的，将会侵害配偶对共有房产享有的合法权益，银行在这种情况下接受抵押，抵押债权将存在难以实现的风险。

　　但夫妻关系不同于一般的人与人之间的关系，其中一方将共有房产用于银行贷款抵押，其效力也要视具体情况而定：一方将共有房产为自己贷款提供抵押，且贷款用于家庭生产生活，或者事后配偶知道未提出反对的，应当认定是夫妻间的表见代理，房产抵押合同有效;一方未取得配偶同意，作为第三人为他人贷款提供夫妻共有房产抵押担保，因其抵押债务不是夫妻共同债务，故该房产抵押合同无效;一方贷款用于非法活动（如赌博），且隐瞒对方将夫妻共有房产作抵押的，房产抵押合同无效。

　　4.已经被列为拆迁范围的房产

　　银行接受此种抵押，抵押债权实现就会遇到困难。房屋被拆迁虽然可以得到补偿金，但这种补偿金通常优先用于拆迁户的安置，而不宜在未安置的情况下就直接用于清偿抵押债务，因而对银行实现抵押债权不利。

　　二、土地使用权抵押及相关法律风险

　　（一）可用于抵押的地产

　　《土地管理法》规定，我国土地实行公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有制土地通常是指国有土地，劳动群众集体所有制土地通常是指农民集体土地。《物权法》百八十四条明确规定，土地所有权不得抵押，但依法取得的土地使用权，如建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，在其财产上可以设定抵押。

　　国有土地使用权，是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。当事人通过划拨、出让等有偿方式取得国有土地使用权的，可以设定抵押。以划拨土地使用权抵押的，在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以实现抵押债权。

　　农民集体土地使用权是使用人依法利用土地并取得收益的权利，包括农用土地使用权、宅基地使用权和建设用地使用权，在一定条件下也可以设定抵押。

　　1.建设用地使用权

　　建设用地使用权是一种用益物权，是对国家所有的土地的占有、使用和收益权。建设用地使用权在通常情况下都是有偿取得的，因而具有财产内容，即使地上无建筑物，也可以单独设立抵押权。

　　2.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

　　土地承包经营权也是一种用益物权，虽然依附于土地所有权之上，但也是土地使用权的一种表现形式。土地承包经营权具有独立经济价值和财产内容，因而可以作为抵押物设定设定抵押权。

　　3.农民承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权

　　现行《物权法》无此规定。中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出：“在坚持和完善严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规。”由此可见，允许农民对承包地经营权设定抵押已是大势所趋，只是具体实施尚需相关法律法规修订而已。

　　（二）不得用于抵押的地产及法律风险

　　根据《物权法》百八十四条和有关土地管理法律的有关规定，以下几种地产不得用于贷款抵押：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的土地使用权;土地使用权不明或者有争议;依法被查封、扣押、监管的土地使用权;已列为国家建设征用、拆迁改造的用地;违法用地未处理的;法律、行政法规规定不得抵押的其他地产。

　　银行接受上述地产抵押的法律风险在于，抵押合同无效，抵押权不能设立，那么抵押债权就不可能实现。此外，土地使用权的抵押期限，不得超出土地使用权出让年限，否则，对抵押权人实现抵押债权不利。

　　三、房地产一并抵押及相关法律风险

　　地产可以独立存在而房产不可能与地产分离。在处理房产与地产关系时，应当实行“地随房走”或者“房随地走”的原则。

　　1.房产权与土地使用权一并抵押

　　《物权法》百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这就是建筑物与其土地使用权一并抵押的规定。

　　根据这条规定，建筑物如果是房屋的，在抵押担保中，应当分以下三种不同情况处理一并抵押问题：抵押人提供房屋抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权应当一并抵押;抵押人以房屋的土地使用权抵押的，该土地上的房屋应当一并抵押;抵押当事人未依照上述要求将房屋与土地使用权一并抵押的，未提供抵押的房屋或者土地使用权，视为一并抵押。

　　根据一并抵押要求，在实现抵押债权时，不论抵押人与债权人有无约定一并抵押，只要已经提供其中房屋或者土地使用权一项抵押的，都可以将房屋及其土地使用权一并处理，用于清偿抵押债务。

　　房地产一并抵押要求，房产权和土地使用权的取得和存在都必须符合法律规定的抵押条件。如果房产权或者土地使用权其中一个权利违反法律规定取得或者不符合抵押条件的，房地产一并抵押不能产生法律效力。

　　2.新增的房产不属于抵押财产

　　《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。” 在抵押担保中，抵押人提供建设用地使用权抵押后，在该土地上新建的房屋，包括住宅、厂房、仓库等房产，原本就不是抵押财产。在建设用地使用权已经抵押与新增的房产不属于抵押财产的情况下，在以建设用地使用权实现抵押债权时，应当将该土地上新增的房产与建设用地使用权一并处分。《物权法》强调新增建筑物一并处分，主要理由是两者不可分离，并有利于抵押债权的实现。但新增房产毕竟不是抵押财产，所以，新增房产转让所得的价款，抵押权人无权优先受偿。如果将新增房产所得的价款也用于清偿抵押债务，就会将新增房产作为抵押物来处理而发生错误。

　　银行在接受土地使用权抵押时，但若不知道法律有此规定，或者另有事由，或者操作失误，将土地使用权价值加抵押期间可能新增房产价值之总额来确定发放抵押贷款数额，如土地使用权价值2000万元，抵押期间可能新增房产价值1500万元，以抵押物总价值3500万元为基数，打个折扣后给予发放抵押贷款2800万元，于是出现这样一种法律风险：银行因对新增房产无权优先受偿，发放抵押贷款又超出土地使用权价值，结果很可能无法全部实现抵押债权，如上例，在实现抵押权时，土地使用权价值仍为2000万元的，不论新增房产价值如何，另800万元对新增房产价值无权优先受偿，那么，这800万元就无法实现抵押债权。

　　3.乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独抵押

　　《物权法》百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。” 为了保护农村集体所有土地，控制农村集体土地非法转让，该条规定了乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押;但考虑农村乡镇、村企业发展需要融资，又规定乡镇、村企业的厂房可以与占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　根据这条规定，银行接受乡镇、村企业以建设用地使用权及其房产抵押，将有以下两个法律风险：

　　一是乡镇、村企业在其建设用地上没有厂房等建筑物，而将建设用地使用权单独设立抵押的，该抵押无效。

　　二是如果将乡镇、村企业的厂房提供抵押，占用范围内的建设用地使用权就应当一并抵押，但是，《物权法》第二百零一条又规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。也就是说，在实现抵押权后，通过转让取得乡镇、村企业的建设用地使用权的受让人，不得擅自改变土地所有权的集体性质和原来的土地用途;如果需要改变，必须另行经过法定程序办理变更手续。此外，以荒地承包经营权提供抵押的，在实现抵押权后，也不得改变土地所有权的性质和土地用途。

　　四、关于农民私有房屋抵押问题

　　关于农民私有房屋抵押问题，当前有两种不同意见：一种意见认为农民私有房屋不得抵押，主要理由是：（1）农民私有房屋的宅基地属于集体所有，如果用于抵押，因所占用的宅基地不许自由转让，抵押债权就无法实现;（2）农民依法使用宅基地无需向村集体支付使用费，如果随同私有房屋作抵押，在实现抵押权时一并转让，将宅基地价款也用于清偿抵押债务，必然会损害村集体的利益;（3）根据土地管理法律有关规定，农民转让房屋以后，再申请宅基地的，不予批准，如果农民将私有房屋用于抵押后，在实现抵押债权时被转让，就不得再申请宅基地建房，这就使其以后居无住所。

　　另一种意见认为，农民私有房屋可以用于抵押，主要理由是：（1）《物权法》只是规定宅基地不得抵押，并没有规定宅基地上的房屋不得抵押，因而也可以与城市房产抵押一样实行“地随房走”的政策，在实现抵押债权转让房产时，只要计付房款而不计付地价即可，并不损害农村集体的利益;（2）农民私有房屋用于抵押后，不一定就会造成居无住所，如将部分房屋抵押，另有住所等，只是与城市房产抵押一样，生活必需住房不宜抵押而已，即使因抵押出现居无住所的后果，也是市场经济下的选择;（3）当前，农民按照市场规律发展生产经营，缺乏资金和融资渠道是的阻碍，允许农民私有房屋设定抵押，有利于农民融资经营，这对农村和农业经济发展具有重要的意义。

　　针对这个问题，中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》着意提出改革，指出：“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。有关部门要抓紧提出具体试点方案，各地不得自行其是、抢跑越线。”由此可见，农民住房财产权抵押担保和转让先从试点开始，然后根据试点情况再推行，但允许农民房产抵押是大的趋势。

　　五、以划拨方式取得的国有土地使用权抵押及相关法律风险

　　在我国，以划拨方式取得的国有土地使用权尚不能单独设定抵押，但以该地上的房产设定抵押时，该房产占有范围内的土地使用权应当同时抵押。划拨土地与该地上的房产同时抵押的，抵押合同有效。但为实现抵押债权而转让该房地产时，应当从转让所得的价款中先缴纳土地使用权出让金。抵押权人只能对缴纳土地使用权出让金后剩余的价款享有优先受偿权。由此可见，银行只能接受房地产评估价值减去土地使用权出让金后的余值抵押，以免超出余值使部分抵押债权不能实现。

　　六、房地产抵押其他相关法律风险及防范

　　许多信贷员认为，房地产抵押有合同、有登记、有实物是安全的，其实不然，房地产抵押除了上述已经提及的法律风险外，还有可能存在以下几个法律风险：

　　1.土地使用期限的风险

　　目前，我国土地性质分为划拨土地和出让土地。划拨土地，是由政府部门批准、在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行政行为。出让土地是开发商以有偿的方式向国家支付土地出让金后取得土地。出让的土地具有使用年限，住宅类土地的使用期限为70年，工业类土地的使用期限为50年。银行如果不注意土地的使用年限，接受临近使用年限或者使用年限届满的土地或房产抵押，将埋下抵押债权难以甚至不能实现的隐患。

　　2.房产抵押已登记而土地使用权未登记的风险

　　银行接受房产抵押时，如果只是办理了房产抵押登记而没有办理土地使用权抵押登记，抵押房产将无法处置变现。所以，银行在接受房产抵押时强调“两证齐全”的同时，还应当强调“两物登记”。

　　3.土地用途变更的风险

　　出让土地用途有工业、仓储、住宅、商业、旅游、娱乐等，其中，工业、仓储等出让土地成本低，若能转变为住宅、商业等经营性用地，其价值将数倍的增长。借款人提供土地使用权抵押后，如果未经依法批准擅自改变土地用途，如将工业用地擅自变更住宅用地，法律规定可以无偿收回土地使用权。抵押人擅自改变土地用途，若被政府无偿收回，银行就无法实现抵押债权。

　　4.建设工程价款优于抵押权受偿的风险

　　根据《物权法》百八十条规定，正在建造的建筑物可以抵押。从实践情况来看，银行很少关注抵押人有无拖欠建设工程价款问题，所以在接受在建建筑物抵押时没有考虑这一因素就与抵押人订立抵押合同，当建设工程价款与抵押权并存时，抵押债权风险就会暴露出来。

　　《人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程承包人的工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。据此规定，抵押物建筑工程变价所得的价款，先清偿建筑工程承包人的工程价款后，剩余部分才清偿银行贷款抵押债权，在此清偿顺序下，抵押物建筑工程变价所得的价款不足清偿银行贷款抵押债权的，银行贷款抵押债权就会面临不能全部实现的风险。

　　在实践中，信贷员在发放房地产抵押贷款前应当对有关问题进行调查，并认真审核有无上述法律风险及隐患，然后再决定是否接受抵押。贷后发现上述法律风险及隐患的，应当及时采取措施予以补救，如要求借款人提供补充担保，依法提前收回贷款等，以确保抵押债权安全。

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